See, Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978,pp.81-130. [3]此处对法理学的划分是一种个人化的观点,值得商讨和批评,这种划分与国内学者对中国法理学的划分有明显的迥异之处。
公民个人能够提出宪法诉讼是波兰宪法制度中的一次革命,极大地保障了公民的权利和自由。可以裁判法律和其他法律规定是否与宪法相一致。
[3]这样一来,波兰普通公民的基本权利也受到威胁。由于在其通过之后不久波兰便失去独立,造成该宪法文件的实际效果受到严重限制。三、波兰公民宪法权利的保护机制 政府不按照宪法规定的范围和条件,以制定法律、执行法律的形式限制或侵犯公民宪法权利的现象是十分常见的。位于最后一个层次的是附属性法规,附属性法规又可以分为具有普遍约束力的行政规章和不具有普遍约束力的内部行政规范。1992年10月17日的宪法改革阐明了立法机关和行政机关的宪法关系。
[13]可见,波兰现行宪法进一步扩大了宪法权利保障机构—宪法法院(the Constitutional Tribunal)的职权,加大了司法审查的力度,标志着波兰公民宪法权利的保护步入了一个新的时期。我们应该清醒地认识到建立宪法权利的保护机构是实现公民宪法权利的关键环节。[84]在此基础上,君主之权力与地位得到遵奉和保障,呈现出制度化的倾向,治国之臣,效功于国以履位,见能于官以受职,尽力于权衡以任事。
故主失势而臣得国,主更称蕃臣,而相室剖符。我们如果从三者所应对和调整的不同关系维度进行考察的话,最终恰好会回归于韩非君主形象的预设之中,从而可以全面地分析并判断其君主理论的内在逻辑与制度设计的合理与不足。由此,这两类臣下成为君主必须着力防范的对象。近代由于西方法治观念的输入,对韩非思想的诠释又易流于穿凿附会的揄扬。
[35]《韩非子·外储说右上》。至安之世中的君主是怎样的呢?君主需要不立好恶,不择小助,寄形于天地,历心于山海,需要明察独断,将整个国家掌控在自己的手中。
情非憎人也,利在人之死也[12] 由此,在韩非看来,必须以法的形式确立社会秩序,因为— 民智之不可用,犹婴儿之心也……今上急耕田垦草以厚民产也,而以上为酷。[8]解决君民关系的手段大体上是以法为主。上古竞于道德,中世逐于智谋,当今争于气力,[5]道德说教陈义过高而无益于富国强兵,反会造成众说异词,思想混乱,导致耕战无功。在阐析势的由来时,韩非沿着由势而君,由君而国的逻辑推进,从君主与国家的维度而言,吾所为言势者,言人之所设也,虽然,非一人之所得设也。
君臣之间,往往大臣比周,蔽上为一,阴相善而阳相恶,以示无私,相为耳目,以候主隙,人主掩蔽,无道得闻,有主名而无实,臣专法而行之[32] 由此,韩非认为: 乱之所生六也:主母,后姬,子姓,弟兄,大臣,显贤。韩非君主理论之所以具有超越特定语境的普遍意蕴,在于其所处的历史语境恰好是人类历史上的第一次现代性开端。但是,将君主排除在外的法如何确保统一性与公正性的实现呢?这必然指涉到韩非君主理论中一对很重要的概念—公利与私便。与公正性相联系的是统一性,两者是法之作为规范的核心内涵。
本文围绕韩非欲构建何种形象的君主与权力如何运作来论述,以内在制度与外在制度相结合的考察方法,通过梳理韩非理论中的君民之维、君国之维、君法之维及君主的人格与位格之维等不同角度的关系互动,揭示其君主理论的内在对应。此处,我们可以很明显地看到,韩非所主张的势,具有强烈的使君主制度化的倾向,从而,作为位格的君主可以有效避免作为人格的君主的不确定性,以中人之智而实现法治之治,正是法家思想能够适应现实、符合实际,从而获得践行的关键所在。
如果君主不能明察强辨,不能用术,则臣下必然出于利害之心而算计君主: 明主在上,则人臣去私心行公义。《韩非子·八说》 [64]《韩非子·孤愤》。
我们注意到,韩非并没有将君主的人格特征加以限定,亦即韩非并不排除或否定桀纣之类的君主的存在,进而也没有否定桀纣的合法性,当然,在韩非著作中通篇可见的明主、圣人,其寓意本身便是将其作为洞察人性、具有高度智慧的立法者存在的,那么,客观之法遇到桀纣之君会如何?桀纣之君所立之法又当如何?这恐怕是法本身无法逾越的问题。[11] 同样,基于利的关系, 医善吮人之伤,含人之血,非骨肉之亲也,利所加也。[77] 而所发挥之处,恰可以看作是势对于君主的主观方面的要求。本文对于韩非文本的解读,除有特别指出的情况外,均以《韩非子今注今译》(邵增桦注译,台湾商务印书馆股份有限公司1990年版)为主。[63]为故人行私谓之不弃,以公财分施谓之仁人,轻禄重身谓之君子,枉法曲亲谓之有行,弃官宠交谓之有侠,离世遁上谓之高傲,交争逆令谓之刚材,行惠取众谓之得民。术则应对君臣之维,具体表现为潜在性与非规则性手段的运用
从疑难案件的类别归属来看,早期他所谓的疑难案件实际上就是没有被清晰的法律规则加以明确规范到的案件。那么,20世纪法理学发展中为何会出现这种法理论的转向呢?法理论家先前所主张的法概念理论能为(疑难)案件的裁判提供什么?他们是否能够以某种方式成功地回避掉规则与原则、依法裁判与自由裁量的关系问题?以上问题触及了当代法理学的核心,对此很难简单地给出一个结论,甚至在某种程度上它们是没有答案的。
这一点很早已被苏力先生认识到了,他认为欧陆法学是以立法为中心的,司法的知识在那个体系中变得看不见了。{6}4在这两种截然不同甚至根本背道而驰的司法理想的背后,实质上是对于简单案件与疑难案件之区分及裁判客观性的分歧,这种争论今天依然引领着西方法哲学思潮的主流,尤其是在法实证主义传统悠久的英美法理学中生生不息,正如一位美国学者和一位英国学者在他们合著的一本法理学著作中所说:美国和英国的法律体系尽管在表面上存在着种种相似性,实则有着深刻的差异—英国法律体系是高度‘形式的,而美国法律体系是高度‘实质的。
[12]弗朗西斯·帕尔默于1880年立下一份遗嘱,约定将自己小部分财产留给两个女儿—瑞格斯和普瑞斯顿,其余财产全部遗留给孙子埃尔默继承。参见:[美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第55-96页。
以此来看,也就不难理解为何英美法系的法官比之于欧陆法系的法官面对疑难案件表现地更加敏锐和娴熟。与简单案件不同,疑难案件在法理学中有其独特的性质和地位。[9]关于承认规则的性质学界存在争议,它究竟是种社会事实,还是一种规则的抽象物,值得作进一步的探讨,然而这一话题并不是本文研究的重点。[5]需要说明的是,该观点受启于陈景辉先生。
因为在德沃金看来现今英美法是一种高度发达和完整的法律体系,就算不被现有规则覆盖到的案件也必定会被法律原则覆盖到,因此对于任何案件而言都存在着唯一正确的答案,只要法官能够学会他的整全法阐释理论,便可通过法律原则来裁决一切案件,一言以蔽之,他是根本不承认有法律漏洞存在的[11]。并且德沃金的融贯论要求法官在上述不同美德之间进行权衡、考量,并最终选择有竞争性的那一价值来裁判,某种程度上也犯了一个不同价值、不同事物之间的不可通约的问题。
[10]富勒对于目的的热爱,在哈特的如下评价中可窥一斑:作者(指富勒)终其一生对目的的观念执着热爱,而且像其他任何人一样,这种热情不仅能激发一个人的灵感,也能使一个人陷于盲目。下文就将围绕前述两个方面,力图梳理清楚争论双方各自支持什么、反对什么以及彼此是如何回应和反击对方理论观点的。
因此,德沃金指出,事实上法官既非事实上的立法者,同时亦非代理的立法者。四场争论中,如果说将富勒与哈特之间的论战算作起点的话,那么显然哈特与德沃金之间的争论则理所当然地成为疑难案件争议的顶峰,而德沃金与拉兹之争则是在较为成熟的理论基础上的进一步推进。
这里有一个很有意思的现象,由于自然法理论坚持一种实质主义的法概念观取向,认为在形式化的成文法之外还应当包括符合人类理性的自然法、道德原则等等,因而其法概念范围要明显广于那种仅靠单一的谱系性判准所识别出的规则概念观,而这种社会规则论恰恰就是法实证主义理论的核心主张。两个在法概念论上完全有别的论者,其针对某个特定的疑难案件可能会坚持相同的裁判理论,反之亦然[5]。上述各个学派的具体思想及代表人物的主张,并不是本部分讨论的重点。他接着阐明了这一判断的原因:法律是一般的陈述,但有些事情不可能只靠一般陈述解决问题。
[14]拉兹指出:假如仅仅参照社会事实便能识别出法律的存在和内容,无需求助于任何的评价性因素,那么,这个法律就是以渊源为基础的。(二)法律是由社会事实决定的吗? 当然对于疑难案件主题加以研究的并不局限于法律形式主义与规则怀疑论两种思潮,自然法学派、历史法学派、社会法学派、实证法学派等都曾或多或少地论及过这一问题,只是关注多少和影响大小的问题。
当时他还是一个鳏夫,此后1882年与布雷西夫人结婚,并签署了一份婚前协议,约定一旦帕尔默先于布雷西死去,她将来照看农场和管理财产,直至终老。显然二者对法律概念的界定存在着明显的差异,也由此引发了他们对待疑难案件的界分及裁判理论的不同态度和争议。
新自然法学家富勒曾将法律视作服从规则治理的事业,并将司法裁判视作一个形式与目的综合互动的过程。当法律的规定过于简单而有缺陷和错误时,由例外来纠正这些缺陷和错误。